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公司法的新变化和未决问题

时间:2012-03-31 22:42来源:佛山法院网 作者:admin 点击:
公司法的新变化和未决问题 来源:佛山市中院民四庭 作者: 民四庭 李虹日期:2006-02-17 17:30:49 点击:1415 一、总体立法思想的改变 2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的公司法,新公司法于2006年1月1日起施行。此次修订,1993年
公司法的新变化和未决问题
来源:佛山市中院民四庭  作者: 民四庭 李虹  日期:2006-02-17 17:30:49 点击:1415

    一、总体立法思想的改变

     2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的公司法,新公司法于2006年1月1日起施行。此次修订,1993年的公司法中只有约20余条保持原先内容,其他条款均有所添加删改,经修订后的公司法共13章219条,其条款数量比原来的230条有所减少,但其立法理念更为贴近市场经济发展的需要,结构体系更为严整合理,操作性大为增强。

     所谓立法,包括法律的立、改、废。此次公司法的修改,是一次令人瞩目的立法活动。在面对这部改头换面的法律时,法官作为司法者,也就是一个“用法的人”,在适用法律的时候,应该对立法的社会背景、立法追求的目的有深刻的认识,以此来指导自己的司法行为,实现法之所立的意义。因此本文将对此次公司法修改的宏观指导思想的变化以及一些主要变动及其不足进行探讨,同时展示学术界和司法界的有代表性的看法。

     这次公司法的变化非常显著,体现了时代特征。1993年制定公司法的历史背景是考虑的是国有企业的改制,当时思考更多的是国有企业怎么向股份制改,所以在这部法中体现了更多改制的精神。与此同时,全国正大办公司,公司在社会经济生活中发挥巨大的作用之余,出现不少投机者利用公司逃避债务,不讲信用,阻碍经济发展。因此防止公司滥设、规范公司运作秩序成为当时公司法的制度目标,立法着重在事先规制。经过十余年的实践,随着市场经济法律体系的不断完善,公司法的新的制度目标成为鼓励投资创业,提高公司的自我发展能力,立法着重在事后救济。只有把活跃的市场经济主体建立起来,才能说得上规范其行为。如果不能做到这一点,那么一个国家的市场经济就活不起来。

     这次我国公司法的修改,有选择地吸收了国际先进的理论,有学者称这部法律是21世纪全世界最先进的公司法。放眼世界,美国作为全球经济最发达的国家,在公司法的研究领域也是走在前列的。早在80年代末90年代初,美国的公司法的法学家在哥伦比亚大学曾经召开过一次非常著名的讨论会,就是公司的强制与自治问题,最后的基本结论就是:对于采取自治还是自治的矛盾,在大部分的情形下,公司法应该自治,除非在理论上能够证明需要强制,才采用强制。但是在以前的长时间内,中国的理论观点是相反的。即:强制为主,自治为辅。但这次新公司法的观念发生了很大的变化,看得出来是受到整个国际公司法学界的这些理论的影响,并有着中国现实发展的烙印,与市场经济发展的态势相适应.

     具体来说,前后两部公司法的制定思路有大幅度的转变。一是从侧重服务于国有企业改革到对各类投资者一视同仁,实行股东平等的原则,国有企业不再享有特殊保护。二是对公司设立的态度从谨慎变为鼓励。例如,新公司法在第四章中废除了股份公司设立的审批制,而以准则主义建构公司设立制度。三是对公司外部管理方式从事先规制变为事后救济。四是对于公司的内部管理模式放手交给公司自己去摸索。体现在新公司法强化了公司章程的制度建构能力。在以往的公司运作实践中,公司章程往往成为形式化的公司文件,而新公司法在多个方面允许通过公司章程进行公司自己的制度安排。

    二、具体修改的突出条文

    1、 第58到64条是关于一人公司的规定,我国首次承认一个自然人或者一个公司可以单独作为设立公司的主体,实为一个飞跃。一人公司迟迟不能进入法条规定的原因是目前市场主体的诚信危机。但是实践中人们为了满足法律对设立公司时必须有两个以上投资主体的要求,甚至出于钻空子的心理,就以形式上的多个投资主体去申请设立公司,实际上经营中只有一个主体掌握所有决策权,到了发生纠纷的时候,这个实际上的一人公司与表面上的多个主体的矛盾将更难以解决。今后,由于一人公司已经进入明文规定,当发生纠纷,法院对其进行审查的时候就可以将这类实质上的一人公司予以确认,法官可以主动适用一人公司的有关规定。

    2、 第20条是关于公司法人人格否认,又称“揭开公司面纱”, 这项法律制度是为了阻止恶意股东利用公司独立人格来损害公司和他人利益,责令其承担赔偿责任甚至连带责任,以实现公平和正义为目标而设置的。

    3、 公司法第11、12、13、16、23、43、46、76、77、106和170条体现了章程地位的提高:公司法增加了更多的任意性的规定,包括:股东会、董事会和经理的权利义务及表决权行使,累计投票制,会计师事务所的聘任,公司利益分配机制(不再强制按出资比例分配)等等,只要这些约定不与公司法的强制性规定相悖,其效力就是肯定的。使公司章程真正的成为调整公司运作的“红宝书”。例如在第十三条规定的公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任依照公司章程的规定,

    4、 将转投资、担保等重大经营事项,交由公司自己决定。公司法第15条取消了原公司法的硬性限制规定,即对外投资不得超过净资产50%,取而代之的是更自由的方式,即公司可以向其他企业投资;但是,公司法对投资的对象明确限定为有限责任主体。关于担保问题的明确,新增条文第16条是对此前一直存在较大争议的内容给予了明确界定,规定公司可以为股东提供担保,可以对外投资,且将此权限给了公司,需要在其章程中给予明确规定。

    5、增加保护中小股东和公司利益的条文:第22条为新增条文,规定股东(大)会、董事会决议撤销和无效之诉制度。因为在大股东的控制下作出的一些决议通常罔顾中小股东的利益,法律赋予受害股东有权提起无效之诉和撤销之诉,保护了中小股东和公司的利益。第75条的有限责任公司小股东退出机制,也称为异议股东股权收买请求权制度。原公司法禁止公司收购本公司的股权就是资本维持原则的要求。新公司法增加了本条规定,允许异议股东在获得补偿的基础上退出公司,是基于小股东保护理念而设计的。第106条规定股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。本条为新增条文,主要功能在于中小股东利益保护,体现了本次公司法修订的一个主导思想。第150条即原公司法的第63条,并且增加了第152、153条,规定了股东代表和股东直接诉讼制度,防止高级管理人员滥用权力。第183条是在出现公司僵局时,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司,从困境中脱身。

    6、更多鼓励投资,激活经济的规定。1993年公司法确立的是全世界最严厉的资本制度。比如说最低资本限额规定的10万,股份有限责任公司要1000万。现在的公司法把门槛降低了。体现在第26条:有限责任公司的注册资本,股东可以分多次缴纳所认购的资本,这就是分期缴纳的法定制度,它使有限公司的设立人有了更大的选择余地,减少了资本的闲置和浪费。本条还规定了3万元人民币的注册最低限额,比原公司法的10万元至50万元有大幅度的降低,目的是为了鼓励有限公司的设立和发展。这个资本制度的变化是根据实践出发而改变的。很多公司的破产倒闭,债权人的利益得不到实现,公司实际的经营活动还有这些年来所经历的实践表明:公司的信用并非全部在于资本。因此新公司法就降低了最低资本限额。此外,第27条把出资的方式大为放宽,规定了一个出资的一般法定条件,抽象性的条件,就是具有货币价值,可以用货币来估价。能够充分的利用社会的各种资源,开拓各种出资渠道,使更多的财富用于公司的经营。

    三、修改之后的未决问题

     法律滞后于实践是个真理,故此落实到适用过程中,新公司法不可避免地存在力有不逮的地方。

    1、 关于第20条的公司法人人格否认制度,公司法没有给予明确具体什么情况适用此规定,理论上讲,主要应该包括三个方面:股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等。因此,此条的法律具体适用还需要通过司法解释给予细化。

    2、公司法和外商投资企业法仍然是双轨并行,新公司法有很多灵活的制度,鼓励投资兴业。可是现在外商投资法有很多严格的制度,动不动就要去审批,差别较大,外商难以接受。

    3、第22条中规定股东(大)会、董事会决议撤销和无效之诉制度。受害股东行使撤销权的六十日的除斥期间是从决议作出之日起算。实践中可能遇到决议并未公告的情形,即部分股东“暗箱操纵”股东会会议。那么六十日期限经过后,受害股东仍然一无所知。这个为保护中小股东的条文就难以实现其理想的目的。 此外,规定出资方式的第27条的立法目的是为了鼓励投资,但是可能出现的问题是:在债权作为出资方式时,如果债权是难以实现的,那么该如何保护公司的交易相对人的利益仍需要摸索。

    4、第28条和31条规定了股东出资不足的责任,但是只偏重于对内承担责任,并无规定该出资不足的股东的对外责任,保护善意第三人的利益这个问题仍然悬而未决。

    5、第34条为保护小股东而规定的股东查帐权,由于查阅对象采用穷尽的列举方式,没有明确列出“会计原始凭证” ,可能成为大股东逃避查账的借口。因为实践中会计帐簿都是根据会计原始凭证作出的,会计原始凭证极为重要,但是并未明示列入查账对象之中,不能不说是个遗憾。

    6、第36条虽然规定股东不得抽逃出资,但是对股东抽逃出资后的责任缺乏具体规定。还有,其他股东是否应对抽逃出资者的行为负责,负责的前提是否应具有过错没有具体规定,操作起来仍然感觉无所适从。

    7、第42条对召开股东会议的通知日期有明确规定,但是司法实践中,如何认定在不足15日通知期的情况下作出的决议的效力仍然不明朗。假设参加股东会会议的股东当时没提异议,后来又因为实体决定不合意,而以通知日期不满15日为由而主张会议通过的决议无效,法院应当如何裁判未有定论。

    8、第152条和153条对高级管理人员的滥用权力行为进行了规制,但是有个书面请求监事的前置程序。司法实践中会遇到不设监事的公司,在这种情况下,股东要求司法救济的时间是否可以提前也还是个问题。

 

    四、总结:

     这次公司法的特点突出表现在三个方面:第一,宏观上,公司法从原来的严厉规制,约束为主的立法指导思想,转变到鼓励投资,提高效率,促进公司和企业的设立和发展,保护公司内部人员和相对人的权益。第二,是理念上更为关注公司作为独立平等的主体的需求。强化公司的自治,尊重公司的自主权,对公司法的强制性和任意性以合理的定性和定位。第三,具体的制度和规则有不少创新,例如第58-64条建立了一人公司特有的规则,这些规则是针对一人公司的特点包括对它的弊端如何进行防范而确定的规则。中国政法大学教授,中国商法学会副会长赵旭东总结说这是在各国的公司法当中是没有的,属于中国公司法的创新。第20条是公司的独立法人人格否认制度。我们不像英美法系把这个规则作为一个司法实践当中由法官掌握的规则,而是把它上升为法律,并且在法律的条文上作了系统、完整、明确的规定 。

     总之,新公司法有许多亮点,其先进性十分瞩目,我们期待它如大家所愿地发挥出最大的促进作用。对其不足之处,进行积极思考探讨如何完善之。

    参考文章:

    1、赵旭东、刘俊海、朱慈蕴,《〈公司法〉的“新”、“好”、“难” 》

     http://www.findlaw.cn/lawnews/indexpic/090546836.html

    2、高强 ,《新公司法浅析》,2005年12月26日        http://house.sohu.com/elite/showarticle.php?article_id=514451

    3、 江 平, 赵旭东, 陈 甦,《中国<公司法>的修改及价值》

   http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=38782&typeid=39

    4、 佛山市中级人民法院民四庭于2006年2月8日的庭务会上的讨论发言

 

 

    

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